IL CONSIGLIO DI STATO
Ha emesso la seguente ordinanza.
Oggetto: Ministero dell'economia e delle finanze. Ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal dott.
Claudio Zucchelli per l'annullamento - previa sospensione
dell'efficacia - del decreto ministeriale 6 giugno 2002, concernente
la modifica dei criteri di valutazione e dei punteggi per la nomina a
componente delle Commissioni tributarie, nonche' degli atti connessi
e conseguenti.
La sezione terza vista la relazione prot.
n. 3604/2003/DPF/UAR/Rep.III, in data 9 gennaio 2003, con la quale il
Ministero dell'economia e delle finanze (Dipartimento per le
politiche fiscali) ha chiesto il parere del Consiglio di Stato in
ordine al ricorso straordinario indicato in oggetto;
Viste la pronuncia interlocutoria del 6 maggio 2003 e la nota
prot. n. 41924/2003/DPF/UAR del 25 maggio 2003, con la quale
l'Amministrazione ha dato adempimento all'incombente istruttorio
indicato dalla sezione;
Viste l'ulteriore pronuncia interlocutoria del 28 luglio 2003 e
la risposta dell'amministrazione con nota prot. n. 57115, in data 25
settembre 2003;
Esaminati gli atti ed udito il relatore ed estensore consigliere
Pier Luigi Lodi;
P r e m e s s o
Riferisce il Ministero dell'economia e delle finanze che con
ricorso straordinario al Capo dello Stato, in data 31 ottobre 2002,
trasmesso al Consiglio di presidenza della giustizia tributaria con
raccomandata a. r. spedita il 2 novembre 2002, il dott. Claudio
Zucchelli, consigliere di Stato e giudice tributario presso la
Commissione tributaria regionale del Lazio, chiede l'annullamento,
previa sospensione:
a) del decreto del Ministro dell'economia e delle finanze in
data 6 giugno 2002, con il quale, ai sensi dell'art. 44-ter del
decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 545, come modificato
dall'art. 12, comma 1, lettera b) della legge 28 dicembre 2001,
n. 448, sono stati modificati i criteri di valutazione ed i punteggi
per la nomina a componente delle Commissioni tributarie di cui alle
tabelle E ed F, allegate al citato decreto legislativo n. 545 del
1992;
b) dei relativi pareri del Consiglio di presidenza della
giustizia tributaria in data 30 aprile e 23 maggio 2002;
c) della deliberazione del medesimo Consiglio in data 23
luglio 2002, con la quale e stato indetto, in applicazione dei
criteri di cui al menzionato decreto ministeriale del 6 giugno 2002,
un concorso per la copertura delle vacanze di posti nelle Commissioni
tributarie;
d) degli atti relativi allo svolgimento del concorso in
parola.
Nel ricorso si fa presente che il proponente ha presentato
domanda di partecipazione al concorso oggetto di contestazione ed e',
pertanto, legittimato alla impugnazione del relativo bando. Si
deducono, quindi, i seguenti motivi:
1) violazione degli articoli 104 e 108 della Costituzione;
2) violazione dell'art. 17, comma 25, della legge 15 maggio
1997, n. 127, e dell'art. 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400;
3) violazione dell'art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241;
4) eccesso di potere per carenza di motivazione;
5) eccesso di potere per manifesta illogicita, manifesta
ingiustizia, disparita' di trattamento.
In conclusione il ricorrente, oltre a proporre istanza di
sospensione in via cautelare delle determinazioni impugnate, chiede
che gli sia data comunicazione della relazione ministeriale inviata
dal Ministero al Consiglio di Stato, con i relativi allegati.
L'amministrazione riferente eccepisce, in via pregiudiziale,
l'inammissibilita' del ricorso, per difetto di interesse del
ricorrente. Contesta, altresi', la fondatezza nel merito del gravame
in questione.
Con pronuncia interlocutoria del 6 maggio 2003 la Sezione ha
invitato l'amministrazione a fornire al ricorrente copia degli atti
richiesti dal medesimo, con la fissazione del termine di trenta
giorni per la eventuale presentazione di ulteriori deduzioni e
documenti.
La Sezione si e' pronunciata, altresi', sull'istanza cautelare,
che e' stata respinta, non ravvisandosi la sussistenza di danni gravi
e irreparabili in conseguenza dell'espletamento della procedura
concorsuale in discorso.
Successivamente, avendo l'amministrazione provveduto a
trasmettere al ricorrente gli atti richiesti, quest'ultimo ha fatto
pervenire al Consiglio di Stato una memoria integrativa, datata 3
giugno 2003. La sezione, quindi, con pronuncia interlocutoria del 28
luglio 2003 ha invitato l'amministrazione a produrre una memoria
integrativa al riguardo.
Il Ministero riferente ha dato riscontro a tale pronuncia, con
nota del 25 settembre 2003, confermando le deduzioni gia' in
precedenza prospettate.
C o n s i d e r a t o
1. - Il dottor Claudio Zucchelli ha presentato domanda di
partecipazione al concorso per la copertura dei posti vacanti nelle
commissioni tributarie, indetto con deliberazione del Consiglio di
presidenza della giustizia tributaria in data 23 luglio 2002.
Con il ricorso straordinario in esame, datato 21 ottobre 2002, il
predetto contesta la legittimita' dei criteri posti a base della
procedura concorsuale, fissati con decreto del Ministro dell'economia
e delle finanze 6 giugno 2002 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale,
serie generale, n. 156 del 5 luglio 2002), mediante il quale si e'
provveduto a modificare i criteri di valutazione ed i punteggi
precedentemente previsti, di cui alle tabelle E ed F, allegate al
decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 545. Contesta, inoltre, la
legittimita' di tutti gli atti successivi e conseguenti del
procedimento.
2. - La sezione deve darsi carico di esaminare, in primo luogo,
l'eccezione pregiudiziale di inammissibilita' del gravame sollevata
nella relazione del Ministero dell'economia e delle finanze, il quale
rileva che l'eventuale annullamento dei nuovi criteri di valutazione
e dei punteggi, ritenuti illegittimi dal ricorrente, comporterebbe
l'applicabilita' della disciplina previgente in base alla quale,
peraltro, il medesimo ricorrente, che ha partecipato ai concorsi
indetti con deliberazioni del 26 giugno 2001 e del 4 dicembre 2001,
non avrebbe la possibilita' di conseguire le nomine cui aspira. Il
Ministero fa presente, inoltre, che il Consiglio di presidenza della
giustizia tributaria, nella seduta del 12 novembre 2002, ha
provveduto a riscontrare che, comunque, anche per quanto riguarda la
nuova domanda presentata dal predetto interessato, quest'ultimo non
potrebbe conseguire le nomine richieste.
L'eccezione non appare fondata.
Il ricorrente censura i nuovi criteri di valutazione dei titoli
posseduti dai candidati osservando, tra l'altro, che in base ad essi
viene ora dato un minore rilievo al servizio nelle vane magistratura
ed, in particolare, alle magistrature superiori, non tenendosi
adeguatamente conto delle funzioni di maggior rilevanza in tali sedi
espletate.
Ne consegue che al predetto istante, appartenente, appunto, ad
una magistratura superiore, deve essere riconosciuto uno specifico
interesse di ordine morale alla eliminazione di simili previsioni,
con conseguente possibilita' di conseguire, quanto meno, un
miglioramento della posizione in graduatoria in relazione ad un piu'
adeguato apprezzamento della qualificazione e delle capacita'
professionali possedute (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2000,
n. 3529).
D'altronde, con riferimento alle obiezioni sollevate dal
Ministero circa le conseguenze, non necessariamente favorevoli per il
ricorrente, di un eventuale annullamento dei nuovi criteri di
valutazione, deve rammentarsi che, come costantemente sottolineato
dalla giurisprudenza, per la sussistenza di un interesse a ricorrere
non si richiede che l'annullamento dell'atto lesivo risulti di per
se' idoneo a soddisfare in via diretta ed immediata la pretesa fatta
valere in giudizio, essendo sufficiente un interesse di tipo
«strumentale» che si puo' realizzare allorche', a seguito della
rimozione dell'atto illegittimo, l'amministrazione sia tenuta a
riesaminare la situazione in vista dell'emanazione di provvedimenti
ulteriori, potenzialmente satisfattivi per l'istante (cfr. da ultimo:
Cons. Stato, sez. IV, 30 aprile 2003, n. 2327).
A cio' va aggiunto che, a prescindere dalla attendibilita' delle
valutazioni di carattere meramente virtuale effettuate nei confronti
dei titoli dell'attuale ricorrente, la cosiddetta «prova di
resistenza», in ordine all'interesse ad impugnare operazioni
concorsuali, puo' essere logicamente compiuta solo quando il ricorso
investa la valutazione dei singoli candidati e non anche quando -
come nella specie - le censure dedotte riguardino i criteri di
valutazione che presiedono all'intera procedura e comportino, in caso
di accoglimento del gravame, la rinnovazione di tutti gli atti del
procedimento (Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2002, n. 4881).
3. - Puo', quindi, passarsi all'esame del primo motivo di
ricorso, con il quale si deduce la illegittimita' dei criteri di
valutazione e dei punteggi stabiliti dal succitato decreto
ministeriale 6 giugno 2002, prospettandosi la illegittimita'
costituzionale dell'art. 12 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, per
la violazione degli articoli 104 e 108 della Costituzione.
In concreto, da parte del ricorrente si sostiene che, attraverso
la previsione del citato art. 12 della legge n. 448 del 2001 -
relativa all'inserimento dell'art. 44-ter nel decreto legislativo 31
dicembre 1992, n. 545, mediante il quale si e' stabilito che i
criteri di valutazione e i punteggi previsti dal medesimo decreto
legislativo sarebbero stati modificati con decreto del Ministro
dell'economia delle finanze, su conforme parere del Consiglio di
presidenza della giustizia tributaria - si sarebbe illegittimamente
sottratta la competenza in merito al legislatore primario,
affidandola ad un regolamento ministeriale, con conseguente
subordinazione della magistratura tributaria al potere esecutivo.
4. - Poiche' la predetta questione di costituzionalita' si
palesa, ad avviso del Collegio, rilevante e non manifestamente
infondata, si pone ora il problema della proponibilita' di simili
eccezioni in sede del ricorso straordinario al Presidente della
Repubblica.
In proposito questa sezione ritiene di poter condividere, nella
sostanza, le argomentazioni precedentemente formulate dalla sezione
II di questo Consiglio di Stato, la quale, con pronunce in data 27
marzo 2002 e in data 26 marzo 2003, si e' espressa in senso positivo
per ragioni che possono essere sintetizzate principalmente nei
seguenti punti:
a) le sezioni consultive del Consiglio di Stato sono composte
da magistrati i quali offrono, come tali, le garanzie di indipendenza
e imparzialita' che sono proprie degli organi giurisdizionali;
b) i pareri resi dalle anzidette sezioni, in sede del ricorso
straordinario, si risolvono in una valutazione della conformita'
degli atti impugnati alle norme di diritto oggettivo, ai sensi
dell'art. 8, primo comma, del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199;
c) i pareri in argomento hanno contenuto sostanzialmente
decisorio, non essendo di norma modificabili o sindacabili in altra
sede; la circostanza che possano essere disattesi dal Governo, previa
apposita deliberazione del Consiglio dei ministri, ai sensi
dell'art. 14, primo comma, del citato d.P.R. n. 1199 del 1971,
costituisce nella realta' un riconoscimento meramente formale della
natura amministrativa del procedimento nel suo complesso, mentre non
appare idonea ad inficiare le caratteristiche di imparzialita' e
neutralita' proprie dello strumento;
d) le norme che disciplinano il procedimento relativo al
ricorso straordinario, integrate da numerose decisioni pretorie del
Consiglio di Stato, garantiscono in maniera sufficiente il
contraddittorio tra le parti;
e) il principio dell'alternativita' dello strumento del
ricorso straordinario, rispetto al ricorso giurisdizionale, pone i
due rimedi sul medesimo piano, in quanto dotati entrambi di comuni
caratteristiche tipiche della giurisdizione;
f) tenuto conto delle predette caratteristiche la Corte di
giustizia delle Comunita' europee, con sentenza emessa in data 16
ottobre 1997, nelle cause riunite da C-69/96 a C-79/96, e' pervenuta
alla conclusione che il Consiglio di Stato pure in sede consultiva
costituisce una giurisdizione ai sensi dell'art. 177 del trattato;
g) la Corte costituzionale, nella sentenza 18 novembre 1976,
n. 226, Si pronunciata nel senso che la Corte dei conti, anche in
sede di controllo, e' legittimata a sollevare questioni di
costituzionalita' delle leggi che devono essere applicate
nell'esercizio di detta attivita', che appare analoga alla funzione
giurisdizionale piuttosto che assimilabile a quella amministrativa; e
tali considerazioni possono senz'altro trovare pieno riscontro con
riguardo alle Sezioni consultive del Consiglio di Stato.
Sulla base degli elementi sopra riportati e da ritenere che le
Sezioni consultive del Consiglio di Stato, in sede di espressione del
parere obbligatorio in ordine ai ricorsi straordinari al Capo dello
Stato, possano coerentemente qualificarsi come «autorita'
giurisdizionale» ai fini della risoluzione di eventuali questioni di
legittimita' costituzionale che risultino rilevanti e non
manifestamente infondate, mediante trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, ai sensi dell'art. 23, commi primo e secondo, della
legge 11 marzo 1953, n. 87.
5. - Cio' posto, appare evidente la rilevanza della questione di
costituzionalita' sollevata nel caso di specie, poiche' nell'ipotesi
che venga riconosciuta l'illegittimita' della norma di cui
all'art. 44-ter del decreto legislativo n. 545 del 1992, che ha
consentito la modifica mediante semplice decreto ministeriale dei
criteri di valutazione e dei punteggi per la nomina a componente
delle commissioni tributarie, resterebbe conseguentemente caducato il
gia' ricordato decreto del Ministro dell'economia e delle finanze del
6 giugno 2002, unitamente a tutti i susseguenti atti del procedimento
concorsuale cui ha partecipato l'odierno ricorrente.
6. - Quanto alla non manifesta infondatezza della questione,
appaiono in. particolare condivisibili le argomentazioni prospettate
dalla ricorrente il quale sottolinea che i componenti delle
Commissioni tributarie svolgono indubitabilmente funzioni
giurisdizionali e rientrano, quindi, nelle previsioni dell'art. 108
della Costituzione, in base alle quali l'ordinamento di ogni
magistratura e' stabilito con norme di legge che debbono, in special
modo, assicurare l'indipendenza pure dei giudici delle giurisdizione
speciali, quali, appunto, i componenti delle Commissioni tributarie.
Nessun rilievo puo' assumere, in senso contrario, la circostanza
segnalata nella relazione ministeriale secondo cui l'attivita' di
giudice tributario si svolge sulla base di incarichi e non in virtu'
di un rapporto di pubblico impiego, trattandosi di elementi
irrilevanti ai fini delle garanzie che debbano essere comunque
prestate per assicurare la terzieta' degli organi giudicanti.
L'indipendenza dei giudici delle giurisdizione speciali postula,
quindi, che anche la disciplina relativa all'assunzione in servizio
dei medesimi debba essere dettata attraverso l'emanazione di una
norma primaria, atteso che solo la disposizione legislativa e' idonea
ad assicurare una effettiva indipendenza dei destinatari, secondo il
chiaro precetto costituzionale.
Nel caso di specie, invece, attraverso la adozione di un
provvedimento di natura meramente amministrativa, quale il piu' volte
richiamato decreto del Ministro dell'economia e delle finanze 6
giugno 2002, si stabiliscono nuove regole che appaiono suscettibili
di condizionare le valutazioni che determinano la graduatoria del
concorsi per l'assunzione della carica di giudice tributario e per
l'acquisizione degli incarichi semi direttivi e direttivi.
In tal modo, dunque, come messo in evidenza dal ricorrente,
attraverso scelte dell'esecutivo si precostituiscono le condizioni
per procedere alla assunzione del giudici tributari e per la loro
progressione in carriera.
Ne' la previsione del «conforme parere del Consiglio di
presidenza della giustizia tributaria», contenuta nell'art. 44-ter
del decreto legislativo 545 del 1992, di cui ora si discute, puo'
essere ritenuta idonea a sanare la violazione del surricordato
principio relativo alla indipendenza che deve essere assicurata anche
ai giudici tributari.
Il predetto organo consiliare, infatti, non gode di specifiche
prerogative costituzionali e, d'altronde, le pronunce del medesimo
non possono evidentemente supplire alla mancata applicazione del
precetto costituzionale, che richiede inderogabilmente il ricorso
allo strumento legislativo nella materia in discorso.
Puo' ancora aggiungersi che - come prospettato nel secondo motivo
del ricorso straordinario in esame - la disposizioni del ripetuto
art. 44-ter del decreto legislativo appaiono ancor piu' censurabili,
sotto i profili gia' evidenziati, in relazione al fatto che in esso
si prevede l'adozione di un provvedimento amministrativo generale di
natura sostanzialmente regolamentare, non supportato, tuttavia, dal
preventivo parere del Consigilo di Stato, previsto in via generale
dall'art. 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, per cui vengono a
mancare, anche per tale aspetto, le necessarie garanzie di
indipendenza e di imparzialita' della disciplina di cui si tratta.
7. - Per le considerazioni che precedono la sezione ritiene di
dover sospendere l'emanazione del parere, in ordine al ricorso
straordinario in oggetto, tenuto conto della pendenza della questione
di legittimita' costituzionale - ritenuta proponibile, rilevante ai
fini del decidere e non manifestamente infondata sollevata con
riferimento all'art. 44-ter del decreto legislativo 31 dicembre 1992,
n. 545, introdotto dall'art. 12, comma 1, lettera b), della legge 28
dicembre 2001, n. 448.